Eine kon­klu­dente Abnahme kann vor­liegen, wenn der Unter­nehmer aus dem Ver­halten des Bestel­lers nach Treu und Glauben und mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sitte schließen konnte und durfte, der Besteller bil­lige seine Leis­tung als frei von wesent­li­chen Män­geln. Das kann z. B. der Fall sein bei wider­spruchs­loser Hin­nahme der Fer­tig­stel­lungs­be­schei­ni­gung oder bei einer vor­be­halt­losen Zah­lung des Werk­lohns. Die kon­klu­dente Abnahme einer Archi­tek­ten­leis­tung kann auch darin liegen, dass der Besteller nach Fer­tig­stel­lung der Leis­tung und nach Ablauf einer ange­mes­senen Prüf­frist nach Bezug des fer­tig­ge­stellten Bau­werks keine Mängel der Archi­tek­ten­leis­tung rügt.

Dieser Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Schleswig-Hol­stein vom 2.1.2018 lag der nach­fol­gende Sach­ver­halt zugrunde: Eine Auf­trag­ge­berin bezog nach Been­di­gung der letzten Arbeiten das neu­erbaute Ein­fa­mi­li­en­haus im August 2010. Bereits im Sep­tember 2008 wurde die Schluss­rech­nung von ihr begli­chen. Etwa ein Jahr nach dem Einzug rügte sie beim Archi­tekten einen Mangel an dem Haus, sodass es in der Fol­ge­zeit mit dem Archi­tekten Ver­hand­lungen zur Nach­bes­se­rung gab. Diese waren erfolglos. Daher ver­langte die Auf­trag­ge­berin vom Archi­tekten im Dezember 2016 Scha­dens­er­satz.

Die Ver­jäh­rung begann mit der kon­klu­denten Abnahme der Leis­tungen der Auf­trag­ge­berin spä­tes­tens im August 2010. Die fünf­jäh­rige Ver­jäh­rungs­frist beginnt laut Bür­ger­li­chem Gesetz­buch (BGB) mit der Abnahme. Abnahme im Sinne des BGB bedeutet die kör­per­liche Ent­ge­gen­nahme des Werks durch den Besteller ver­bunden mit dessen Bil­li­gung des Werks als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­recht erbrachte Leis­tung. Als rechts­ge­schäft­liche oder geschäfts­ähn­liche Erklä­rung kann die Bil­li­gung der Werk­leis­tung auch kon­klu­dent erfolgen.

Ob eine kon­klu­dente Abnahme vor­liegt, beur­teilt sich grund­sätz­lich nach den Umständen des Ein­zel­falls. Die Vor­aus­set­zungen lagen hier vor. In der vor­be­halt­losen Zah­lung der Schluss­rech­nung in Ver­bin­dung mit der wider­spruchs­losen Hin­nahme der Fer­tig­stel­lungs­an­zeige ist eine kon­klu­dente Bil­li­gung der Auf­trag­ge­berin zu sehen.